Estrategias, negociación y alternativas

Por Úrsula Asta

En febrero pasado, el senador oficialista Oscar Parrilli se reunió en su despacho con Chris Marsh, profesor en la Universidad de Leeds (Reino Unido), analista financiero y ex miembro del Fondo Monetario Internacional. La foto se conoció días después de salir a la luz un análisis realizado por Marsh y la abogada Karina Patrício Ferreira Lima en el que aseguran que el acuerdo Stand By del FMI con la Argentina, que suscribió el entonces presidente Mauricio Macri en el 2018, debería considerarse nulo. 

Mientras se debate en el Congreso un nuevo acuerdo para refinanciar esa deuda de hace 4 años, el documento que publicó La Cámpora tras la votación en Diputados incorpora fragmentos de ese trabajo de Marsh y Patrício.

Doctora en Derecho Internacional Público, docente y especialista en investigar reestructuraciones de deudas soberanas, la brasileña Patrício Ferreira Lima, quien además vivió algunos años en Argentina, dialogó con Radio Gráfica sobre ese paper que titularon “Acuerdo Stand-By del FMI con Argentina en 2018: ¿Un acto ultra vires?”.

En la conversación, detalló los argumentos que abonan en estrategias jurídicas para la discusión del acuerdo sin precedentes de Macri y el FMI. Sostuvo que “le da una posibilidad a Argentina de conducir la negociación de alguna manera acorde” en el sentido de que “el acto es jurídicamente cuestionable” y eso “hay que tenerlo en cuenta en la mesa de negociación”. 

Este miércoles 16 a las 18 hs, la investigadora participa en el auditorio Soberanía de Radio Gráfica en un debate para pensar estrategias sobre “el acuerdo con el FMI y más allá: ¿cómo seguimos?” que organizan Revista Crisis y Ni Una Menos.

-De acuerdo a este trabajo, ¿cuáles son los vicios de aquel préstamo que brindó el FMI en el 2018 a la Argentina?

-Nuestro paper lo escribo en conjunto con Chris Marsh, que es macroeconomista. Hacemos un análisis jurídico y macroeconómico del acuerdo. Básicamente lo que hablamos en relación a la cuestión jurídica es que la idea sería que las personas jurídicas tienen siempre una capacidad limitada que está dada por su convenio constitutivo, eso es así tanto en el derecho nacional como internacional. Entonces analizamos el mandato del Fondo, es decir, cuál es su mandato jurídico, y miramos sobre todo el artículo 1 del convenio del Fondo, que habla sobre sus propósitos.

A partir de ello, lo que decimos es que la facultad asignada al Fondo en su tratado constitutivo, por un lado es funcional, porque básicamente es “proporcionar apoyo a los balances de pagos a sus Estados miembro”, pero esa facultad funcional, según el mismo artículo 1, está sujeta a ciertas condiciones sustantivas como para que se habilite esa facultad funcional.

En esas condiciones para habilitar esa facultad del Fondo, primero está que los recursos generales del Fondo solo deben ponerse a disposición de sus miembros con carácter temporal; segundo, que el apoyo debe prestarse con las salvaguardas adecuadas; y el tercero es que el apoyo debe acortar la duración y disminuir el grado de la balanza de pagos del beneficiario.

Básicamente, lo que encontramos en relación con la pregunta de cuáles son las fallas de ese acuerdo, es que hubo una violación de dos condiciones sustantivas, que sería que no se brindaron las salvaguardias adecuadas y no se garantizó que el apoyo achicaría la duración y el grado del problema.

No lo decimos ahora con el diario del lunes, lo decimos mirando lo que razonablemente tuvo que haber hecho el Fondo al momento de aprobar el acuerdo, qué evaluaciones y qué tipo de proceso de toma de decisiones tendría que haber hecho en aquel momento. Decimos que no fue razonable su evaluación en relación a esos dos criterios.

-El paper dice que este acuerdo es un acto ultra vires, ¿qué significa eso y por qué es así?

-El concepto de ultra vires se relaciona con lo que les mencionaba, con la idea de que las personas jurídicas tienen las capacidades limitadas. Ese concepto se usa en los derechos nacionales de los Estados en relación al derecho societario, al derecho administrativo y constitucional. Básicamente, tiene que ver con la capacidad de las personas jurídicas, capacidad que está limitada por su instrumento constitutivo, y cuando una persona jurídica actúa más allá de su capacidad decimos que actuó ultra vires.

En derecho hay discusiones, depende del régimen jurídico sobre el cual se trata, pero en general la consecuencia de un acto ultra vires, y es el que decimos que se aplica en este caso, es que el acto es nulo o anulable.

-Los argumentos que ustedes esgrimen o proponen para plantear que este acuerdo podría ser nulo tiene que ver con los dos elementos de los tres puntos que mencionaste antes. Es decir, no hay salvaguardas necesarias y tampoco acortaba la duración. 

-Exactamente. En relación con las salvaguardas ahí tenemos un análisis con varios subpuntos, por lo cual decimos que no hubo salvaguardas: 

• Primeramente, decimos que no se tuvo en cuenta el ajuste externo, o sea hubo un foco exclusivo en la sostenibilidad fiscal, sin considerar el ajuste externo o la capacidad de generar divisas para sostener el equilibrio de la balanza de pagos. Porque si no entendemos que la deuda se paga con divisas y no con ajuste fiscal en pesos, eso genera problemas de evaluación en la sostenibilidad del acuerdo.
• También, hubo supuestos poco razonables sobre las entradas de capital privado, o sea se asumieron la entrada de 72 mil millones de dólares y eso no sucedió. Y decimos que esa evaluación era manifiestamente irrazonable al momento de la celebración del acuerdo. Todo eso está discutido en detalle en el paper.
• Después, hubo un agujero negro en la contabilidad, y eso tiene que ver con el déficit monetario y alcanzó los 20 mil millones de dólares. Todo eso impactó en el análisis de sostenibilidad de la deuda, que obviamente se sobreestimó.
• Y otro factor crucial, todavía hablando de salvaguardas, es la cuestión de la provisión de criterios al acceso excepcional, porque los criterios de acceso excepcional que el Fondo generalmente recomienda no se siguieron razonablemente en este caso.

Cuando hablamos de acceso excepcional debo aclarar que significa eso. El Fondo es una organización internacional y multilateral en la que los miembros son países y cada país tiene una cuota en el Fondo. Es como si fuera una “sociedad”. Se conoce mucho que Estados Unidos tiene casi 17 por ciento de las cuotas y eso le da poder de veto sobre decisiones clave, pero hay que entender que prácticamente todos los países del mundo tienen cuotas y le destinan recursos al Fondo para que pueda prestar.

Cuando un país tiene que pedir prestado al Fondo, el límite de lo que puede tomar prestado bajo condiciones normales está dado por su cuota en el Fondo. Es un cálculo que se basa en su cuota. En el caso de Argentina, este préstamo excedía muchísimo la posibilidad del préstamo que Argentina pudo tomar y a eso lo llamamos de acceso excepcional.

Hay ciertos requisitos que el Fondo recomienda en esos casos para brindar acceso excepcional, que es lo que decimos que razonablemente no se utilizaron en este caso.

-Por ejemplo, ¿qué requisitos tendría que tener un país para tener un acuerdo excepcional?

-Acá la cuestión clave es que tiene que seguir manteniendo acceso al mercado y hay señales que el Fondo debería utilizar. Ahí lo discutimos en el paper, pero se habla de tasas, de calificación de riesgo, se habla de que se siga pudiendo emitir deuda en el mercado, o sea títulos, y también de las condiciones de emisión de esos títulos, porque si son tasas altísimas eso es una señal de falta de acceso al mercado. 

En el caso de Argentina eso es lo que pasó, porque ya no podía emitir ciertos títulos. Hubo títulos del Banco Central, pero básicamente las condiciones en las cuales se emitieron hacen sospechar fuertemente que ya no había acceso al mercado y fue como una coordinación muy rápida entre el Banco Central y el Fondo para justificar eso. Es sospechoso.

Para sintetizar y para que el oyente nos siga bien es que en relación a los criterios de acceso excepcional no hubo una evaluación razonable de que Argentina mantuviera acceso al mercado de capitales. Hay muchos indicadores de eso, pero la idea de la salvaguarda es esa: los países destinan recursos al Fondo y el Fondo cuando le presta a alguien tiene que garantizar que va a poder recuperar el dinero en tiempo y forma. Por eso tiene que aplicar ciertos criterios, acá lo que decimos es que no se siguieron, o sea, el Fondo, el staff o funcionarios del Fondo, están en cierto sentido atentado contra la misma capacidad del Fondo de cobrar sus recursos generales.

-El préstamo debe hacerse con las salvaguardas adecuadas, el punto que ya vimos. El segundo elemento que no se habría cumplido es que el crédito debe acortar la duración y disminuir el grado de desequilibrio en la balanza de pagos del beneficiario.

El segundo ítem que no se cumple es que el apoyo debe acortar la duración para disminuir el grado de desequilibrio en la balanza de pagos, que es otro de los propósitos del Fondo en su artículo 1. Uno cuando evalúa eso no mira qué es lo que pasó al final, tiene que mirar si el Fondo al momento de tomar su decisión evalúa que se conducirá razonablemente a achicar el problema. Eso es lo que se hace al día de firmar ese acuerdo.

Entonces, ¿era razonable? Decimos que no, el Fondo aprobó el financiamiento sin requisito de gestión de flujo de capital, y obviamente eso generó una fuga de capitales considerable. El Fondo tendría que saber eso y haber tenido mayor previsión en sospechar razonablemente esa posibilidad, tanto por razones históricas, porque Argentina tiene un problema de fuga de capitales histórico, como por su experiencia institucional en Argentina, porque los programas anteriores del Fondo tuvieron ese problema, en el 2001 también.  En términos históricos institucionales diría que hasta recientemente el Fondo tuvo ese problema, y eso lo indicó en un informe sobre el programa del 2001 que fue hecho por el Independent Evaluation Office que es como una oficina de evaluación del Fondo. Ya lo sabían y tendrían que haberlo tenido en cuenta.

Finalmente, el contexto mismo de ese acuerdo, donde ya había indicios de que eso pasaría y con todos los problemas que les mencioné antes de la evaluación. O sea, decimos que no cumplió razonablemente su mandato ahí y eso constituye una violación de sus propósitos según el artículo 1. Sería un préstamo ultra vires porque no cumplió con sus requisitos sustantivo.

-A raíz de lo que venís diciendo, y de las investigaciones que desde el derecho público internacional y en reestructuración de deudas hiciste, ¿habías visto algo así antes? 

-Hay características de continuidad y otras de excepcionalidad. Lo que estamos proponiendo en este paper es un análisis innovador, mirar la cuestión del préstamo bajo el prisma del dato ultra vires, pero sí hay casos históricos en el que uno si se pone a estudiar en detalle podría encontrar que hubo una práctica similar en relación a otros países.

-¿Hubo algún caso en el que se pudo litigar de alguna manera en la cual el acuerdo finalmente se considerara nulo?

-No. La verdad eso sí sería excepcional. Pero este préstamo también es muy excepcional. En eso no hay mucha continuidad, es el mayor préstamo en la historia del Fondo. Entonces, no hay antecedentes de algo así, pero tampoco hay antecedentes de un préstamo tan extraordinario.

-¿Qué crees que pueda suceder con esto? Porque este un aporte desde el área jurídica, quizás lo que prepondera diría, en trazo grueso, es una mirada más económica, pero es necesario poder enlazar distintas disciplinas, además de la discusión política que esto conlleva.

-Algo que debo decir en relación al paper y el argumento en sí es que no soluciona el tema de Argentina. No es como “ah bueno, encontramos la solución”. Hay que reconocer las limitaciones del caso y el desafío macroeconómico, y hasta jurídico también.

Pero creo que el argumento jurídico le da un marco, unido a lo macroeconómico. Ese entendimiento acerca de qué sucedió desde el punto de vista jurídico en ese acto le da una posibilidad a Argentina de conducir la negociación de alguna manera acorde con eso, en el sentido de que el acto es jurídicamente cuestionable, y eso hay que tenerlo en cuenta en la mesa de negociación.

No se si Argentina va a hacer lo que especulamos en el paper, para eso hay que movilizar la diplomacia del país para requerir a la Asamblea General de Naciones Unidas que haga una consulta, a la Corte Internacional de Justicia y demás. Son cuestiones que sí requieren un esfuerzo diplomático, pero hay un concepto en derecho que usamos en varias áreas del derecho que es bargaining in the shadow of the law, que significa negociar a la sombra de la ley, en el sentido de que si uno sabe qué derecho le asiste en una situación, es decir, si hay marco jurídico respecto de algo y las partes conocen qué derechos les asisten, pueden negociar más allá de que no vayan a un Tribunal o una Corte. Van a tener en cuenta eso a la hora de negociar su posición en la negociación.

-Tener todas las herramientas y argumentos sobre la mesa.

-Exactamente, porque si yo se que nosotras tenemos un contrato y se que tu contrato es exigible ante un Tribunal, no necesariamente voy a esperar a que acciones en Tribunal para cumplir la parte del contrato que me toca. Sería esa la idea. Obviamente, la situación con el stand by es mucho más compleja, el FMI tiene su práctica institucional, digamos que no es fácil, pero creo que es una posibilidad. 

Al momento de plantear el argumento pensamos que sería una posibilidad de mantener la carta sobre la mesa, pero más allá de eso también está la posibilidad de realmente accionar ante la Asamblea General. Entonces, la respuesta para tu pregunta sería sí, hay posibilidades, es complejo, pero hay. 

Entrevista realizada en Feas Sucias y Malas (sábados de 10 a 13 hs)/ Colaboración de Carolina Ocampo